En los últimos años, el entorno de las fusiones y adquisiciones (M&A) se ha mostrado notablemente resiliente, pese a la persistente incertidumbre geopolítica global. Sin embargo, este dinamismo coexiste con un panorama cada vez más complejo, donde factores como las políticas arancelarias, el escrutinio regulatorio y la rápida evolución tecnológica no solo complican las transacciones, sino que también aumentan significativamente la probabilidad de que surjan disputas costosas y perjudiciales. En un M&A, estos conflictos pueden manifestarse en cualquier etapa del proceso: desde violaciones de confidencialidad antes de la firma, hasta desacuerdos sobre ajustes de precios después del cierre.
Las nuevas fuentes de disputa
Si bien en los procesos de M&A los conflictos tradicionalmente surgían de problemas financieros u operativos, el panorama actual presenta nuevos y crecientes focos de tensión. Los factores ambientales, sociales y de gobernanza (ESG), la inteligencia artificial (IA) y las valoraciones desalineadas hoy se convirtieron en importantes catalizadores de disputas.
Las cuestiones ESG, en particular, están bajo un creciente escrutinio regulatorio y de los inversores. La falta de métricas estandarizadas y las acusaciones de greenwashing - prácticas de marketing engañosas en la que una empresa utiliza la desinformación para presentarse como ambientalmente responsable, sin que sus acciones y políticas respalden realmente dichas afirmaciones - son fuentes comunes de conflicto. Según estadísticas recientes, más de la mitad de las disputas relacionadas con ESG suelen derivarse de los términos de venta, y aproximadamente un 43% de percepciones de greenwashing.
La inteligencia artificial (IA), por su parte, presenta una dualidad: aunque es capaz de mejorar enormemente la eficiencia de los procesos de due diligence o auditoría, una dependencia excesiva en IA introduce riesgos. Los sistemas de IA pueden pasar por alto problemas críticos o generar proyecciones financieras erróneas, lo que puede llevar a disputas si se descubren riesgos significativos después del cierre de una transacción de M&A.
Además, la intervención regulatoria hoy constituye un motor principal de conflictos en operaciones de M&A. Las autoridades de competencia y los organismos de inversión extranjera examinan cada vez más de cerca las transacciones, bloqueando acuerdos de alto perfil y aumentando la tensión en el entorno regulatorio.
Planificar para lo peor y redactar con precisión
Así, ante un entorno tan propenso a los conflictos en las operaciones de M&A, la estrategia más eficaz es la prevención a través de una planificación meticulosa a través de profesionales competentes y experimentados y la redacción meticulosa. La redacción cuidadosa del acuerdo de transacción es la principal línea de defensa para minimizar el riesgo y garantizar que, si surgen disputas, se resuelvan de acuerdo con las expectativas de las partes involucradas.
La precisión es fundamental en las cláusulas clave. Metodologías de valoración claramente definidas, mecanismos de ajuste del precio de compra y cláusulas de opción de compra/venta pueden reducir drásticamente el riesgo de conflictos posteriores al cierre. Del mismo modo, las disposiciones de earn-out - pagos contingentes basados en el rendimiento futuro - deben redactarse con la mayor precisión posible de modo a disminuir los riesgos de ambigüedades y desacuerdos. Es crucial incluir definiciones detalladas, derechos de auditoría y procedimientos de resolución de disputas dentro de estas cláusulas.
El proceso de due diligence o auditoría también debe evolucionar. Es necesario que los compradores amplíen sus esfuerzos de investigación más allá de las prácticas tradicionales, prestando especial atención a los riesgos emergentes asociados con factores ESG y la IA. Si bien los seguros de garantías e indemnizaciones (W&I), aún no disponibles en Paraguay, pueden constituir una herramienta vital en un proceso de M&A, no sustituyen un due diligence exhaustivo, sino que lo complementan.
La resolución de disputas: El arbitraje como vía preferente
Incluso con la mejor planificación, las disputas son a veces inevitables. Consecuentemente, es fundamental establecer una estrategia clara de resolución de conflictos desde el principio. Cada vez más, el arbitraje se consolida como el foro preferido para resolver disputas de M&A, especialmente en grandes transacciones transfronterizas. Este mecanismo permite a las partes evitar los riesgos asociados a los tribunales locales, mejora la garantía de confidencialidad y proporciona un foro más especializado en temas comerciales complejos y posiblemente más neutral. Además, las decisiones arbitrales suelen ser más fáciles de ejecutar a nivel internacional.
Proactividad en la gestión de riesgos
Como se ve, el entorno actual de las fusiones y adquisiciones exige que las organizaciones adopten un enfoque proactivo para la gestión de riesgos en los procesos en cuyo marco se llevan a cabo. Anticipar los desafíos regulatorios y dar una consideración cuidadosa a los términos del acuerdo que asignan y mitigan los riesgos es fundamental. El éxito en el complejo mundo de los M&A ya no depende solo de encontrar la oportunidad adecuada, sino de prever lo peor mediante una planificación exhaustiva y redactar con precisión quirúrgica para proteger la transacción y el valor que la misma genera.