Las compraventas de empresas, inmersas en la denominación general de merger & acquisitions o M&A, son procesos complejos y transformadores en el mundo empresarial, llenos de posibles escollos. Para asegurar el éxito de un M&A que involucre la compraventa de una empresa y proteger el valor del acuerdo, tanto compradores como vendedores deben tomar medidas proactivas. Una de las herramientas legales fundamentales en este contexto son los pactos restrictivos, que desempeñan un papel crucial en la protección de los intereses de las partes luego del cierre y en garantizar transiciones eficientes.
¿Qué son los pactos restrictivos?
Con base en los artículos 669 y 715 del Código Civil, un pacto o acuerdo es un acto jurídico manifestado mediante un contrato, donde dos o más partes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, regulan libremente sus derechos y obligaciones, respetando las normas legales imperativas. Una vez perfeccionado, lo pactado adquiere fuerza de ley para las partes involucradas, quienes deben someterse a lo convenido como si se tratara de una norma legal y cumplir sus obligaciones de buena fe. El alcance de estas obligaciones no se limita únicamente a lo expresamente manifestado en el contrato, sino que abarca también todas aquellas consecuencias virtualmente comprendidas en el mismo que no estén explícitas.
En transacciones de M&A que involucran compraventas de empresas, los pactos positivos sirven como promesas ejecutables de hacer algo. Por su parte, mediante los pactos negativos las partes asumen obligaciones de no hacer algo. Ambos tipos de pactos impactan de una u otra forma en la empresa objetivo o la venta. Ahora, en un M&A, principalmente, los pactos restrictivos se manifiestan como acuerdos o disposiciones de no competencia, de no captación, de no negociación, de no interferencia o de confidencialidad. Estas promesas buscan proteger a las partes antes y después del cierre de la operación. Su objetivo principal es salvaguardar el valor (goodwill) y la experiencia de la entidad involucrada en el negocio, evitando que el vendedor lleve a cabo acciones capaces de socavar la inversión que el comprador hizo en la compra de la empresa target, tanto como la integridad del negocio.
Los pactos restrictivos más usuales en M&A
Existen varios tipos de restricciones que se suelen incluir en los acuerdos de M&A, como:
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Cláusulas de no competencia (Non-compete clauses): impiden que el vendedor participe en actividades que compitan directamente con el negocio vendido, imponiéndole restricciones para iniciar un negocio competidor o unirse a un competidor después del cierre.
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Cláusulas de no captación (Non-solicitation clauses): impiden que el vendedor intente llevarse el negocio o los recursos de la empresa que vendió. Suelen ser de tres tipos: (a) No captación de clientes/proveedores, prohibiendo al vendedor contactar activamente a los clientes o proveedores de la empresa vendida para desviar sus negocios, buscando proteger las relaciones comerciales y el flujo de ingresos que el comprador adquirió; (b) No captación de empleados, prohibiendo al vendedor solicitar o incitar activamente a los empleados de la empresa vendida a dejar su trabajo para unirse a un competidor; y (c) Acuerdos de no caza de talentos (Non-poaching agreements), que prohíben al vendedor emplear a personal de la empresa vendida, independientemente de quién inició el contacto.
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Cláusulas de no negociación (Non-dealing clauses): impiden que el vendedor tenga cualquier tipo de trato comercial con clientes de la empresa vendida.
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Cláusulas de no interferencia (Non-interference clauses): evitan que el vendedor intente desviar las relaciones con proveedores del negocio vendido.
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Cláusulas de confidencialidad: buscan proteger la información material y sensible que las partes intercambian durante el proceso de negociación y debida diligencia, como propiedad intelectual, estrategias corporativas, datos financieros, listas de clientes, secretos comerciales, planes de negocio y cualquier otra información confidencial y estratégica. Establecen obligaciones vinculantes claras y protegen contra el uso o la divulgación no autorizada de la información compartida, salvaguardando los intereses de ambas partes, manteniendo la ventaja competitiva de la empresa objetivo y asegurando la integridad del proceso de negociación.
Importancia de los pactos restrictivos en M&A
Desde la perspectiva de M&A, los pactos restrictivos son fundamentales por un lado para proteger el valor o goodwill de la empresa vendida, y evitar que el vendedor compita con la misma durante un período específico después del cierre, y por otro para mantener la integridad de la transacción. En un mercado donde la retención de talento y la protección de la información son clave, las transacciones de M&A se estructuran cada vez más en torno a la confidencialidad, la ética y la retención de personas clave en el negocio adquirido, particularmente por sus habilidades y contactos, para ayudar a sostener el éxito y el crecimiento del negocio en cuestión después del cierre.
Consideraciones clave para la redacción y ejecución de pactos restrictivos en M&A
Ahora, lejos de ser cláusulas estándar insertadas sin más, los pactos restrictivos pueden y deben usarse estratégicamente al negociar un M&A. Reconocer su importancia y dedicar la atención necesaria a su redacción y negociación ayuda a las partes a navegar mejor las complejidades del acuerdo y a proteger sus intereses a largo plazo. Es crucial que los asesores legales involucrados en una transacción de M&A diferencien entre los principios de ley que rigen a los pactos a implementarse en su marco. No hacerlo podría resultar en oportunidades perdidas para maximizar el valor durante las negociaciones. Generalmente, se admiten restricciones más amplias en el contexto de la venta de una empresa en comparación con las restricciones post-empleo, reconociendo la necesidad del comprador de proteger la totalidad del valor de la empresa adquirida. La aplicabilidad de los pactos restrictivos en operaciones de M&A depende en gran medida de su “razonabilidad” en términos de duración, alcance geográfico y naturaleza de las actividades restringidas. Por tanto, la asesoría legal experta es indispensable para asegurar que estos pactos sean robustos, ejecutables y alineados con los objetivos estratégicos de la transacción.