En un mundo globalizado y cada vez más competitivo, como el actual, es común ver la compra de empresas por otras, pasando a formar parte de un grupo mayor, como parte de una estrategia de crecimiento. Ahora, es importante que los socios o accionistas de las sociedades involucradas, mayoritarios o minoritarios, estén debidamente protegidos de darse el caso de venta de participaciones en la empresa. Ello puede lograrse mediante las llamadas clausulas drag-along o derecho de arrastre, para los socios mayoritarios, y tag-along o derecho de acompañamiento, para los socios minoritarios, que se incorporan a los estatutos de las sociedades, o a los acuerdos que los socios o accionistas firmen entre sí para regular su manejo. Si bien el tema suena complejo, ello no debe ser así. Aquí le explicamos cómo funcionan las cláusulas en cuestión, que pueden protegerle o incluso perjudicarle de adquirir participaciones en una sociedad que tenga las mismas.
Cláusula drag-along
La cláusula drag-along, o derecho de arrastre, protege a los socios o accionistas mayoritarios cuando van a vender participaciones a un tercero en una cantidad suficiente para que tome el control de la sociedad. Mediante la comunicación de la propuesta de transmisión, los socios mayoritarios que van a vender pueden forzar a los socios minoritarios a vender su participación en las mismas condiciones que ellos convinieron con el o los compradores, con lo cual la oposición o las exigencias de los socios minoritarios no pueden impedir una operación de renta global decidida por la mayoría. Este derecho puede moderarse mediante mecanismos que permitan a los socios minoritarios discutir o revisar el precio de venta, establecer limitaciones o garantías obligatorias si el pago no se hará al contado, o incluso retirarse de la sociedad, debiendo pagárseles al menos el valor de su participación según el último balance.
Cláusula tag-along
Por su parte, la cláusula tag-along, o derecho de acompañamiento, protege a los socios o accionistas minoritarios, permitiéndoles vender su participación en la sociedad cuando algún socio o accionista mayoritario decida enajenar la suya, uniéndose a la transacción o “acompañándola” en las mismas condiciones que el socio o accionista mayoritario que vende. También puede preverse que si los socios minoritarios no están de acuerdo con las condiciones de la venta se retiren de la sociedad, debiendo pagárseles al menos el valor de su participación según el último balance.
Operativa
En los dos supuestos, el socio o accionista mayoritario de una sociedad que tenga una oferta de compra de su participación debe transmitirla a los demás socios, con sus condiciones: (i) para obligar a los socios o accionistas minoritarios a vender su parte en las mismas condiciones o retirarse, en el primer caso; o (ii) para otorgar a los accionistas minoritarios la opción de vender su participación en las mismas condiciones, uniéndose a la transacción o retirarse, en el segundo. Ambos derechos deben ejercerse coordinadamente con el derecho de preferencia que el artículo 971 del Código Civil (CC) otorga a todos los socios o accionistas.
Efectividad
Los principios de la autonomía de la voluntad y de que lo pactado obliga (pacta sunt servandae), consagrados en los artículos 669 y 715 del CC, elevan a los acuerdos de voluntades convenidos entre las partes al rango de ley entre las mismas, debiendo ser cumplidos en la forma establecida de buena fe.
Por su parte, de acuerdo al artículo 973 del CC, el cesionario admitido como socio en una sociedad, como sucede con la compra de acciones o participaciones de otro socio, queda obligado respecto de la sociedad, de los otros socios o accionistas y de los acreedores como lo estaba el socio que cedió su parte, cualesquiera hayan sido las cláusulas de la transferencia. Así, el cesionario o comprador pasa a ocupar el lugar del socio cedente o vendedor, asumiendo el conjunto de obligaciones derivadas de los estatutos, adquiriendo y contrayendo todos los derechos y obligaciones del socio cedente en lo que respecta a su parte, convirtiéndose en un socio más.
Ante esto, si usted es socio o accionista de una sociedad con otras personas, con un paquete mayoritario o no, es importante incorporar cláusulas drag-along y tag-along ya sea a los estatutos o instituirlas mediante acuerdos de socios o accionistas, de forma que si su paquete es mayoritario y recibe una oferta de compra, pueda forzar a sus socios minoritarios a vender su parte en las mismas condiciones, sin que puedan negarse a ello, o si su paquete es minoritario y un accionista mayoritario recibe una oferta de compra, unirse o acompañar la transacción en las mismas condiciones, o incluso que quien no está de acuerdo con la transacción se retire de la sociedad. Como conforme a los artículos 669 y 715 del CC lo pactado obliga, y el comprador que entra con la compra toma el lugar del socio que sale conforme al artículo 973 del CC, si un socio minoritario se niega a vender su parte cuando se ejerce el derecho drag-along y no opta por retirarse puede ser obligado a vender mediante una acción de cumplimiento contractual, y si un comprador se niega a pagar al socio o accionista minoritario que aceptó unirse el mismo precio que paga al mayoritario por su participación cuando se ejerce el derecho tag-along, el comprador puede ser obligado de la misma forma, al volverse con la compra parte de los estatutos o del acuerdo de socios respectivo.
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